COMMENTAIRES DU LIVRE I - TITRE I


La protection du logiciel par le droit d'auteur

La liste non exhaustive des créations revêtant le caractère d'oeuvre de l'esprit, et bénéficiant à ce titre d'une protection fondée sur le droit d'auteur, avait été complétée par la loi du 3 juillet 1985 pour soumettre le logiciel à ce régime.

La directive du Conseil des Communautés européennes du 14 mai 1991 a retenu le principe d'une telle protection pour l'ensemble des Etats membres. Aussi la loi de transposition de la directive en droit français pouvait-elle ne pas appeler, sur ce point, de modification de l'article L. 112-2.

Cependant, la directive a souhaité expliciter la notion de programme d'ordinateur et dispose qu'il comprend le matériel de conception préparatoire. Comme la directive européenne, le législateur a souhaité souligner que le matériel de conception préparatoire faisait partie du logiciel pour la mise en jeu du régime de protection. A cet effet, le texte de loi du 10 mai 1994 a ajouté au 13°. les mots "y compris le matériel de conception préparatoire ;".

On rappellera que le matériel de conception préparatoire se définit traditionnellement comme l'ensemble des travaux de conception aboutissant au développement d'un programme, à condition qu'ils soient de nature à permettre la réalisation d'un programme d'ordinateur à un stade ultérieur. En font partie, notamment, le dossier d'analyse et les schémas décrivant les traitements à effectuer. Plusieurs de ses composantes peuvent être de nature immatérielle.

Cette expression, reprise de la version française de la directive (elle-même déduite, semble-t-il, de sa version anglaise), n'est pas très heureuse et le législateur aurait pu, de ce fait, lui substituer une autre expression telle que "documents préparatoires". Cependant, une modification en ce sens de la loi française n'apparaissait pas sans risques, dans la mesure où la doctrine aurait pu en déduire une définition nouvelle du périmètre de protection excluant notamment les documents préparatoires de nature immatérielle.

Il convient de noter que le matériel de conception préparatoire est différent du "mode d'emploi", désigné comme la "documentation nécessaire à l'utilisation du logiciel", et que l'application du régime de protection des logiciels à la documentation accompagnant le logiciel et destinée à l'utilisateur demeure controversée [6].
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La dévolution à l'employeur des droits patrimoniaux afférents au logiciel créé par l'employé

L'article L. 113-9 disposait dans son ancienne rédaction que "sauf stipulation contraire, le logiciel créé par un ou plusieurs employés dans l'exercice de leurs fonctions appartient à l'employeur auquel sont dévolus tous les droits reconnus aux auteurs.". Cette solution, qui avait été introduite par la loi du 3 juillet 1985, est traditionnelle dans le domaine industriel (cf. l'invention dite de mission, faite par le salarié dans le cadre de sa mission et appartenant à l'employeur). La directive a repris ce principe, tout en faisant référence non pas au logiciel (ou au programme pour s'en tenir à la terminologie de la directive), mais aux droits patrimoniaux afférents au programme. La directive du 14 mai 1991, en effet, si elle est inspirée du droit d'auteur en ce qui concerne la protection des logiciels, retient une conception plus proche du copyright anglo-saxon que du droit d'auteur continental. Aussi s'attache-t-elle préférentiellement aux droits patrimoniaux afférents au logiciel et est-elle muette sur le droit moral sous réserve d'un renvoi à la Convention de Berne.

La loi de transposition du 10 mai 1994 a repris cette terminologie parce qu'il paraissait "opportun de lever une incertitude de notre législation... en précisant que la dévolution des droits à l'employeur ne peut pas concerner le droit moral mais les seuls droits patrimoniaux".

Le législateur de 1985 avait clairement souhaité attribuer à l'employeur tous les droits afférents au logiciel, et notamment le droit moral. Il apparaissait en effet que l'acception, très large traditionnellement, donnée à ce droit (droit de paternité, droit au respect de l'oeuvre et notamment à son intégrité, droit de divulgation) pouvait susciter des difficultés insolubles quant aux relations devant prévaloir dans ce domaine entre l'employeur et l'employé. Néanmoins, une doctrine dominante semblait estimer que ce droit demeurerait, en quelque sorte par nature, inaliénable, et que les termes de la loi de 1985 pouvaient être considérés comme dépourvus d'effets.

Malgré la rédaction actuelle de l'article L. 113-9, le souci du législateur de 1985 demeure largement pris en compte par la loi de transposition dans la mesure où l'article L. 121-7 délimite le droit moral de l'auteur ; celui-ci, centré sur la sauvegarde de l'honneur et de la réputation de l'auteur du programme, ne peut entrer en conflit avec l'utilisation normale par l'employeur des travaux de l'employé. Quant au droit de divulgation, qui demeure une composante du droit moral susceptible d'être invoquée sans que l'honneur et la réputation du salarié soient en cause, il est implicite que l'employé l'exerce par le fait même de l'acceptation, même tacite, de sa mission. Toute autre interprétation ferait perdre tout son sens, parce que le vidant de son objet, au contrat de travail par lequel l'employé reçoit mission de concevoir le logiciel.

L'article L. 113-9 prévoit, par ailleurs, que la dévolution à l'employeur des droits patrimoniaux intervient sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires (ce que prévoyait déjà la loi du 3 juillet 1985), et concerne ceux afférents au logiciel mais aussi ceux relatifs à sa documentation. Par une telle rédaction, le législateur a retenu l'approche pragmatique qui consiste à penser "qu'il appartiendra aux juridictions de déterminer si la documentation est un élément auxiliaire, et donc séparable du logiciel, soumis au régime général de protection des oeuvres littéraires, ou si elle est en réalité partie intégrante du logiciel".
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