A la vérité, seul l’être hybride de Nostradamus et Madame Soleil pourraient prédire ce que seront les technologies de la communication et leur réglementation à l’heure où "Expertises" fêtera son numéro 2000 c’est-à-dire aux alentours de décembre 2130.

Il faudrait être un véritable visionnaire pour savoir lequel des chargés de mission, rapporteur, responsable de groupe de travail ou de commission aura l’écoute des ministres concernés et lequel parmi ces derniers (notamment celui de la culture et des télécommunications) saura faire prévaloir les intérêts de son secteur économique.

Depuis les rapports Sirinelli et Théry, l’un sur le multimédia, l’autre sur les autoroutes de l’information, il nous a fallu connaître les divers rapports sur l’audiovisuel, le rapport Falque Pierrotin sur l'Internet, les travaux du Sjti (1), le rapport de l’Aftel (2), le récent rapport sur la révision de la loi Informatique et Libertés...

Il nous faudra connaître des rapports Bourdier et Martin Lalande (3), des travaux de la commission juridique du Geste (4) sur la rédaction d’un code de déontologie pour l'Internet, des travaux de l’Afpi et sûrement d’autres encore, passés (5) ou à venir (6). Et ce, sans oublier les multiples rapports et travaux réalisés au niveau international comme ceux menés par l’Ompi (7), l’Ocde (8), la CE (9), l'Omci (10), l’UIT (11)... autant de travaux différents et de conclusions disparates.

Pourtant, s’il nous paraît impossible de répondre aujourd’hui à des questions précises comme celles du devenir de la responsabilité des fournisseurs d’accès à l'Internet (12), de l’évolution des règles relatives à la protection des droits d’auteurs (13) ou encore des évolutions en matière de fiscalité (14)..., il est possible de présenter les trois grandes orientations qui s’opposent et qui pourraient sous-tendre le futur de l’environnement légal en matière de communication.

La première, dite "compilation" consisterait à codifier l’ensemble des règles liées à la communication ; la seconde, très récente, selon laquelle pourrait se développer un "droit du virtuel" ; la troisième enfin dite "d'unification" qui nous permettrait de disposer d’un seul et unique cadre réglementaire en matière de communication et ce, quels que soient son contenu et le support utilisé.

Compilation et codification

C’est, pour l’heure du moins, la seule orientation prise par les pouvoirs publics : objectif l’an 2000.

Le fondement de cette démarche est simple. Il existe aujourd’hui près de 45 lois et règlements applicables en matière de communication au sens large. Une mère n’y retrouverait pas ses petits, dit-on !

Plus sérieusement, si l’effort de "toilettage" est très louable, il est à craindre qu’une telle démarche fige définitivement un droit parcellaire et morcelé quelle que soit la forme qu’il revêtira, fût-elle celle d’un code. On nous prédit d’ailleurs plusieurs chapitres (presse, télévision, radio, cinéma). Rien, en somme, ne devrait donc fondamentalement changer.

Dans cette perspective nous connaîtrons à coup sûr une loi sur le multimédia, une relative à l'Internet, une pour le satellite, une autre sur le câble, le haut débit, une sur les radios numériques, ... et bien d’autres encore au gré de l’émergence de nouveaux supports. Et nous pourrons redouter que subsistent quelques interstices de vide ou que se produisent des recouvrements éventuels dont seul le juge aura finalement à s’accommoder.

Rappelons enfin que la codification, si elle est intéressante sur un plan pratique, n’est qu’une solution de satisfaction ponctuelle. Quel spécialiste de propriété intellectuelle n’a pas acheté son code de la propriété intellectuelle dès 1992 pour immédiatement lui adjoindre textes annexes et jurisprudences diverses dans une course effrénée à la mise à jour ?

Un droit pour le virtuel ?

Il en est qui aimerait voir se développer un "droit du virtuel", essentiellement jurisprudentiel, comme si la virtualité pouvait générer une branche du droit à part entière. Faudrait-il voir dans la désormais célèbre notion de "domicile virtuel", récemment développée à l’occasion des jurisprudences Brel et Sardou (15), les prémices de ce "nouveau droit" ?

Les mêmes tentent d’ailleurs de faire croire à une opinion publique encore crédule que le droit tel qu’il nous est proposé aujourd’hui serait inapte à répondre aux enjeux des nouvelles technologies de la communication, que procéder par voie législative serait illusoire et que notre seul salut viendrait de la construction factuelle d’un droit du virtuel.

Alors même que nous sortons péniblement du mythe du "vide juridique" et qu’il nous faut aujourd’hui passer de la démonstration de l'applicabilité de la loi à son application effective, il nous faut avec force rejeter cette dérive.

Le risque est grand en effet de glisser subrepticement d’un "droit du virtuel" à un droit virtuel fait de cas d’espèces et de constructions partisanes qui nous amèneraient à terme à un véritable état de non-droit, de no laws land, ou à tout le moins, à une insécurité juridique caractérisée.

Le risque étant, à terme, de voir chacun attribuer à ce droit virtuel un contenu qui lui conviendrait : du non-droit totalement permissif au non-droit totalement répressif, sur fond d’autorégulation et de charte de déontologie pour les premiers, de diabolisation et de censure pour les seconds.

Et pourquoi pas une "règle du jeu" unique !

Doit-on accepter que le contenu du journal à titre d’exemple "Le Monde", tiré sur papier, édité sur CD-Rom ou diffusé On line soit soumis aujourd'hui à trois régimes juridiques différents ? C’est ce que prétendent bon nombre d’auteurs lorsqu’ils nous expliquent que la loi sur la presse n’est pas applicable au multimédia sur support ou de réseau. Pourtant, il s'agit bien des mêmes articles, des mêmes journalistes, des mêmes directeurs de publication, des mêmes rédacteurs en chef, voire des mêmes infractions de presse. Aucun juge ne saurait admettre une telle distorsion et cela est heureux.

L’idée de fusion réglementaire n’est pas une simple vue de l’esprit ; aujourd’hui, l'Internet peut être aussi bien reçu via le réseau de télécommunication classique que par le câble, le contenu visualisé aussi bien sur un écran informatique que sur un écran de télévision. Il nous est déjà possible d’écouter la radio sur l'Internet et demain nous pourrons visionner à distance tout type d’oeuvres audiovisuelles.

Les notions de contenu comme celles de supports vont rapidement voler en éclat et avec elles, l’existence même de toutes ces règles spécifiques fondées sur de telles distinctions.

La seule vision prospective qui nous paraît à ce stade constructive relèverait donc d’un effort de fusion des textes existants afin d’établir, tout en conservant un souci d’équilibre corporatiste, certes délicat à mettre en oeuvre, une réglementation unique sur "la communication". Une seule loi, un seul régime de responsabilité, une seule autorité de régulation et surtout, un seul ministère de tutelle... Et que les esprits se rassurent, il n’est pas question de recréer un droit de l’Ortf et un contrôle gouvernemental de l’information mais de rationaliser les "règles du jeu" et l’action de ceux qui sont chargés de les faire appliquer afin que le droit soit en harmonie avec la technique.

Pourquoi faudrait-il que face à une technique fusionnante les règles légales applicables restent éclatées ? Immanquablement se poseraient alors des questions éminemment politiques : quel contenu pour cette loi, quel mécanisme de responsabilité appliquer, qui pourrait réguler ce secteur et à qui confier cette tâche ?

- La première question mérite un large débat national qui, contrairement à ce qui se passe aujourd’hui pour la télématique ou l’audiovisuel, mériterait que soit recueilli l’avis de tous.

- Pour ce qui concerne le régime de responsabilité, de nombreuses solutions sont envisageables, mais il faudra au préalable répondre à une question : voulons-nous préserver les différents secteurs économiques de la communication ou préserver la société et son intérêt général ? Autrement dit, devons-nous opter pour n'appliquer qu’un simple régime de responsabilité de droit commun ou devons-nous lui préférer un régime de responsabilité renforcée ?

Nous pensons qu’il est impossible aujourd’hui d’éviter d’imposer un régime de responsabilité renforcée. Qu’il soit "en cascade", de "coresponsabilité", de "responsabilité partagée", de " responsabilité cumulée", ou encore de "responsabilité solidaire", peu importe à vrai dire. Ce qui importe c’est que nous finissions par en adop-ter un !

Ce qui importe également c’est que les opérateurs n’en soient pas les premières victimes, voire les seules. Il nous faudra donc repositionner l'auteur face à ses responsabilités, même si à défaut de pouvoir l’appréhender, d’autres pourront être concernés.

Et que l’on arrête donc de nous asséner des arguties de type : "Il nous est impossible de contrôler" ou "On ne sait pas discerner ce qui peut être diffusé de ce qui ne peut l’être", comme moyen de voir prononcer une irresponsabilité civile ou pénale. Un propos révisionniste est un propos révisionniste, une image pédophile reste une image pédophile, et une contrefaçon caractérise une atteinte économique aux intérêts d’un auteur. Il n’est pas besoin de connaître par coeur la loi Gayssot, le code pénal ou le code de la propriété intellectuelle pour distinguer ce qui est acceptable de ce qui ne l’est pas. Il n’est pas plus difficile de faire appel à des spécialistes... et le nombre de contributions de ce numéro 200 démontre qu’il en existe quelques-uns.

Il en va là de la préservation de l’intérêt général et de la sécurité des personnes et des biens tout autant que de leur liberté. Il est en effet des cas où la nécessité impérieuse de préservation de la société dicte l’application de mécanismes de responsabilité collective et solidaire pour que chacun d’entre nous se sente porteur d’une obligation de protection à des fins d’intérêt général.

Aux questions enfin quelle autorité de régulation ? et quel ministère de tutelle ? seront immanquablement (et malheureusement) apportées des raisons encore plus politiques. Faudra-t-il déshabiller François pour habiller Philippe (16) ? Déshabiller François et Philippe pour habiller Hervé ? Ou habiller différemment François et Philippe ?... Autant de questions que nous laisserons aux bons soins de nos hommes politiques.

Mais n’oublions pas trop vite que nous avons la chance de disposer aujourd'hui de plusieurs instances, de remarquable qualité, qui ont su au fil des années et malgré quelques anicroches, faire preuve de rigueur et d'indépendance. Serait-il impensable de fédérer leurs activités afin qu’elles n’en fassent qu’une et que la technicité des uns s’ajoute, et non plus s'oppose, à celle des autres ?

Nous sommes résolument convaincus, vous l’aurez sûrement saisi, des bienfaits que nous procurerait une réglementation nationale unique. Et l’international, nous direz-vous ?

Il est vrai que cette question récurrente mérite toute notre attention. Doit-on se satisfaire d’une loi nationale ? - certainement pas. Mais une loi nationale est-elle nécessaire ? - certes oui.

Il ne saurait être question de se contenter de l’une mais il ne faudrait voir dans une convention internationale la réponse à tous les maux.

Il nous faut en effet être réalistes et prendre conscience que nos législations nationales sont disparates ; et au-delà du temps qu’il faudra pour formaliser un accord, il ne saurait être question d’espérer autre chose qu’un résultat en forme de PPCD (Plus Petit Commun Dénominateur).

Peut-être que là encore la solution pourrait venir d’un régime national fusionné, démontrant par la pratique que même en matière de nouvelles technologies de la communication, les règles simples et uniques sont souvent les meilleures et les plus efficaces et faire en cela avancer la réflexion de nos partenaires étrangers.

Ce n’est certainement pas la conservation d'un droit cacophonique, même pleinement applicable ou le développement d’une virtualité juridique, aléatoirement applicable qui pourraient nous y aider...

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(1) Service juridique et technique de l’information du Premier ministre.

(2) Association française de la télématique.

(3) Le rapport Bourdier et le rapport Martin Lalande ayant a priori le même sujet - symbole de la joute (peut-être cordiale) qui se livre entre les deux principaux ministres concernés.

(4) Groupement des éditeurs de services en ligne.

(5) Association française des professionnels de l’Internet.

(6) La liste proposée ici n’est pas exhaustive.

(7) Organisation mondiale de la propriété intellectuelle - travaux relatifs à la modification de la convention de Berne.

(8) Organisation de coopération et de développement économique - travaux sur le cryptage ou sur l’harmonisation des réglementations en matière d’Internet.

(9) Divers projets en cours notamment sur le commerce électronique (projet Semper, ...).

(10) Organisation mondiale du commerce international.

(11) Union internationale des télécommunications.

(12) Pour ou contre la responsabilité des fournisseurs d’accès à Internet, quelle responsabilité ? quelle obligation de contrôle ? quelles sanctions ?...

(13) Pour ou contre une généralisation de la rémunération forfaitaire, une extension de la dévolution des droits du salarié à son employeur, la renonciation optionnelle de ses droits par l’auteur dans le cadre d’une diffusion en réseau...

(14) Pour ou contre une baisse de la TVA sur les connexions, la vente de modems, la modification de la règle de la territorialité s’agissant du Call-back...

(15) TGI Paris - Ord. Réf., 14 août 1996 - Note F. Olivier & E. Barbry, JCP Ed. Gén., II, 22727 ; également P.-Y. Gauthier, Rec. Dalloz, 1996, p. 491.

(16) Toute ressemblance avec des personnes existantes ou ayant existé ne serait que pure coïncidence.