Une évolution du droit, pour quoi faire ?

L'information est un bien, qui se fabrique et s'échange. C'est l'expression d'une idée, la transmission d'une pensée. Dès lors, elle doit être protégée, non seulement parce qu'elle possède une valeur intrinsèque, en tant que vecteur de la connaissance (banques de données), mais aussi parce qu'elle met en jeu des tiers (protection des données nominatives), parce qu'elle contribue à l'activité inventive et créative (logiciels). Sans la machine, I'information n'est rien : pour exister, elle doit être traitée (système de traitements informatisés de données), et transmise (protection des réseaux).

Notre droit s'est doté de plusieurs législations spécifiques pour encadrer ces phénomènes. Après de nombreuses hésitations, et une sévère concurrence avec le droit des brevets (arrêt Schlumberger, cour d'appel de Paris, 15 juin 1981), le droit d'auteur a consacré la protection du logiciel (loi du 3 juillet 1985 et code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992) et est pareillement venu protéger les banques de données (jurisprudence Microfor, cour d'appel de Paris, 2 mai 1981). La loi du 6 janvier 1978 s'attachait à réglementer le traitement automatisé de données nominatives. Le droit privé s'attaquait quant à lui à la protection du matériel (droit des obligations, droit des contrats, renforcés par une jurisprudence abondante, dans la mesure où les contrats de licence et de fourniture sont souvent des contrats sui generis). Le droit pénal était adapté pour permettre la répression des atteintes aux systèmes de traitement automatisés de données (loi du 5 janvier 1988 sur la fraude informatique, dite loi Godfrain). La protection des réseaux et de leurs utilisateurs se devait également d'être assurée (loi du 30 septembre 1986 sur la liberté de la communication, modifiée le 18 juin 1996 ; avis du conseil supérieur de la télématique).

Ces évolutions laissent dire cependant que l'on cherche à faire rentrer dans des concepts préexistants des situations totalement inédites. Il n'est pas possible d'appliquer à des biens immatériels les règles prévues pour des biens meubles : la jurisprudence relative aux contrats de fourniture de système est ainsi très mouvante du fait notamment qu'elle doit embrasser à la fois la fourniture d'un bien matériel (l'ordinateur) et d'un bien immatériel (le logiciel). L'octroi de licences d'exploitation ne fait qu'accroître la confusion. La législation pénale est très largement inapplicable, dans la mesure où, du fait de l'existence des réseaux, il est impossible de déterminer le lieu de l'infraction. L'accès le plus large à ces réseaux rend par ailleurs le téléchargement de logiciels de plus en plus aisé, et marque ainsi les limites de la protection par le droit d'auteur. La jurisprudence a écarté récemment l'idée d'un système généralisé de prohibition et de censure préalable en la matière (décision Union des étudiants juifs de France, tribunal de grande instance de Paris, 12 juin 1996), la protection des données nominatives devient illusoire. Un constat s'impose en conséquence : notre droit est impuissant face à ces phénomènes, qui prennent une dimension planétaire, et que seule une coopération internationale pourra réguler.

Cette coopération apparaît ainsi comme une nécessité, et devra être renforcée. Divers résultats ont déjà été obtenus : convention du conseil de l'Europe du 18 septembre 1980 pour la protection des personnes à l'égard du traitement automatisé des données à caractère personnel, travaux de l'Ompi en ce qui concerne la protection mondiale de la propriété intellectuelle, directive européenne du 14 mai 199l relative à la protection des programmes d'ordinateurs, par exemple. L'absence de coordination entre ces législations particulières est cependant manifeste : il serait opportun, à moyen terme, de mettre en place une organisation mondiale chargée de légiférer en matière informatique, et dont les règlements et directives lieraient les pays adhérents. Cette organisation devrait disposer de moyens d'investigation adaptés, à l'image du Sefti en France, et le cas échéant d'une juridiction transnationale. Comme en atteste la création récente d'un tribunal pénal international, il ne s'agit pas d'un voeu pieux : reste à en avoir la volonté et s'en donner les moyens.

Le droit de l'informationnel de demain : fiction ou réalité ?

Si la dimension internationale du phénomène informatique ne saurait être mise en doute, et si des réponses juridiques adaptées doivent donc voir le jour, reste à se demander si la réponse étatique est la réponse recherchée par le consommateur, le créateur, le particulier. En effet, ce qui importe au consommateur c'est que son système ou son logiciel soient conformes à ce qu'il en attend. Ce qui importe au créateur, c'est que son oeuvre ne soit pas altérée et ne soit diffusée qu'avec son autorisation. Ce qui importe au particulier, c'est que les informations nominatives le concernant ne soient pas indûment et à son insu divulguées dans le public.

Les ripostes existent face à ces menaces. Les logiciels sont généralement protégés contre des enregistrements sauvages : ces procédés devront être perfectionnés. La pratique des codes d'accès permet de restreindre l'accès aux systèmes, les mécanismes anti-virus diminuent le risque d'une altération. Les procédés de cryptographie empêchent la divulgation de données nominatives. Dès lors, une intervention juridique, et donc étatique, estelle réellement nécessaire ? A titre d'exemple, on rappellera que pour ce qui concerne la monétique, l'Etat a abandonné aux banques son droit de punir (dépénalisation du chèque sans provision et dès lors contrôle bancaire sur les transferts électroniques de fonds). Ce sont vraisemblablement des ripostes privées qui seront amenées à se développer dans les prochaines années, éventuellement régulées par les instances étatiques, de préférence à l'échelon international. En ce qui concerne le matériel informatique au sens strict (claviers, écrans, puces, câbles), cependant, la protection juridique actuelle devra perdurer, car elle n'est guère perfectible.

On pourrait parler d'un "dépérissement du droit". Cependant, comme il a été rappelé, c'est l'information qui importe, en matière informatique, car elle en est la matière et le but. On parle de droit social, de droit commercial, de droit judiciaire... N'estil dès lors pas possible d'envisager l'existence d'un droit de l'informationnel ? Ce concept dépasse la simple question sémantique, dans la mesure où c'est bien l'information qui est au centre des préoccupations en la matière, et qu'en droit, actuellement, rien ne vient le rappeler. On protège en effet les dérivés de l'information, que sont leur assemblage en banques de données ou en logiciels, les tiers visés par ces informations, les vecteurs de ces informations. L'émergence d'un droit de l'informationnel permettrait de ne voir en ces droits que des droits voisins, au sens des concepts généraux dégagés par le droit d'auteur.

L'information n'est pas en effet une simple idée, mais l'expression d'une idée. Dès lors, elle n'est pas de libre parcours, contrairement à ce que les juristes ont toujours soutenu. Une information est identifiable, puisqu'en matière informatique, elle s'exprime sous forme de séquences chiffrées. Dès lors, pourquoi ne pas décider que l'auteur de l'information, c'est-à-dire celui qui l'a exprimée, appose sa signature sur cette séquence, au moyen d'une séquence qui lui serait personnelle ? Les informations sont certes de valeurs inégales, mais les principes généraux du droit d'auteur écartent le mérite de l'oeuvre pour sa protection. Dès lors, toute information étant protégée par l'expression de la personnalité de son auteur, qui se sera identifié, sa diffusion s'effectuera selon les mécanismes naturels du marché, et selon la volonté de l'auteur. Les droits de l'auteur identifié seront partie intégrante de l'information : les réseaux, capables de reconnaître les séquences propres à chaque auteur, ne permettront la diffusion que des seules informations dûment autorisées par ceuxci. Les instances de régulation qui auront été instituées n'interviendront que pour centraliser les acceptations ou les refus des auteurs à la diffusion de leurs oeuvres, sous la forme par exemple d'un fichier interrogeable en temps réel au niveau des accès aux réseaux, et en cas de violations graves ou renouvelées des procédés techniques mis en place.

Une information est un bien dès lors qu'elle circule, le sentiment créateur de l'auteur relevant de sa personnalité intime. A cet égard là encore, à l'aube du troisième millénaire, le droit de I'informatique, mu en droit de l'informationnel, devrait se caractériser par la mondialisation des règles applicables, qui devront être allégées et simplifiées. L'existence d'une police et de juridictions transnationales reste nécessaire, afin de sanctionner les comportements trop gravement attentatoires à la communication de l'information, ou aux libertés individuelles. Cependant, le droit de l'informationnel ne jouera qu'un rôle régulateur du développement de l'initiative privée. De même qu'il appartient à chacun de décider s'il souhaite ou non mener une vie sociale intense, chacun devra demain décider s'il souhaite ou non être "on line", avec les risques et les bienfaits que cela comporte.