Une vision personnelle de "l'évolution du droit des nouvelles technologies" serait présomptueuse et quelques lignes trop réductrices. Se tenir à quelques observations heurtera moins les esprits et permettra de lutter contre une certaine résignation juridique face à une explosion technique qui multiplie les supports et les moyens de communication (ainsi les systèmes ouverts tel l'Internet) ou les domaines d'intervention sensibles (le domaine embryonnaire humain et le génie génétique en particulier).

Pour émerger et se développer, les "nouvelles technologies" nécessitent des investissements humains, économiques et financiers considérables. Les droits de propriété nés de la création ou de l'invention peuvent paraître déphasés. Ces droits de monopole temporaires, octroyés en contrepartie de la création et de la connaissance de cette richesse par le plus grand nombre, ne répondent pas aux mêmes soucis de retour sur investissements puisqu'ils sont fondés sur l'effort individuel et intellectuel. Une personne physique pourra détenir plus de pouvoir par son imagination et sa créativité qu'un groupe, si nombreux soit-il.

De même, la pression financière s'observe dans les domaines de haute technologie qui ne sont pas récompensés par un monopole juridique. Que de temps passé et de savoir-faire utilisé pour sélectionner une souche naturelle, sans véritable protection solide à la clé ? Comme il est difficile de protéger le savoir-faire technique, dont la divulgation nécessaire à son emploi, est destructrice !

Le premier risque est d'abandonner le critère intellectuel de la création ou de l'invention pour celui plus facile et abordable du financement et de l'économie. Une analyse trop simpliste tendrait à privilégier ces éléments. La dérive serait immédiate vers une technologie non plus protégée par sa qualité d'originalité ou d'inventivité mais par les efforts financiers consentis. Ce serait utiliser un monopole juridique pour fausser la concurrence.

La solution peut être traitée sur les terrains des conditions de cession des droits créés et des modalités de rémunération. Le formalisme de l'une et la forfaitisation de l'autre font l'objet de nombreuses jurisprudences qui se rapprochent des réalités économiques. Ainsi, en matière industrielle, la règle de participation proportionnelle aux recettes de droits d'auteur doit laisser place, soit à une minoration des taux applicables, soit, surtout, à un forfait compte tenu de la faiblesse, voire de l'indifférence de la création dans la diffusion, donc le chiffre d'affaires engendré par une grande marque.

Le deuxième risque est la confusion entre la création et la communication. L'émergence de nouveaux supports et moyens fait douter des bases existantes de protection des droits de propriété, notamment d'auteur, alors que nous ne sommes confrontés qu'à des applications nouvelles. Le plus souvent, la complexité de mise en oeuvre (par exemple la chaîne technique et informatique de l'Internet) pour obtenir cette communication aboutit, paradoxalement, soit, pour certains, à constater qu'il n'existe aucune protection, soit, pour d'autres, que nos règles juridiques sont inadaptées. Une nouvelle application n'a jamais remis en cause la création puisqu'elle n'en est qu'un support.

Trop souvent, une communication, mettant en oeuvre différents acteurs, moyens et supports, est abordée sans tenir compte de l'intérêt commun poursuivi par l'ensemble et la combinaison de différentes réglementations existantes qui nécessitent éventuellement une adaptation législative. Ainsi, le provigner dans l'Internet n'a pas d'existence économique sans les informations proposées par l'utilisateur. Le prix de sa prestation est dépendant de cette communication. N'est-il pas choquant dans ces conditions qu'il puisse décliner toute responsabilité dans une contrefaçon, arguant de l'absence de contrôle du contenu des informations... tout en percevant le prix de la mise à disposition des moyens pour amplifier le délit.

La contribution au développement d'une contrefaçon entraîne une responsabilité objective à quantifier, telle l'aptitude à l'assurance en responsabilité civile. L'intermédiaire pourrait être tenu selon sa capacité objective de participer, de faciliter des actes illicites. Une autre solution nécessiterait la mise en place de clés et de contrôles a priori, actuellement trop parcellaires ; mais ce procédé se révélerait à la fois fastidieux et d'un coût trop important.

N'est-il pas, par ailleurs, choquant de remettre en cause l'existence du droit moral du droit d'auteur, voire le pouvoir exclusif du titulaire de décider les conditions d'exploitation de ses droits, au nom d'une liberté dont la seule conséquence serait de mettre à la disposition des tiers la création, les efforts humains, financiers et économiques, parfois considérables, pour y aboutir, sans bourse délier. Une solution est de rechercher l'équilibre entre la création, l'invention et la logique économique et financière du créateur à l'origine. Tout est affaire de mesure pour chaque cas d'espèce. Le droit moral est l'empreinte indélébile du créateur. Il est sans influence sur l'exploitation commerciale et financière car mettre en oeuvre celle-ci est déjà considérer son respect. Il est circonscrit par les contraintes techniques. (Par exemple, un créatif qui a recours à la CAO ou à la PAO a moins de libertés car il est tenu par la logique des instruments qu'il utilise). L'ignorer est soit dénaturer la réalité économique de la création ou de son exploitation, soit multiplier les statuts particuliers donc rendre l'ordre juridique plus complexe, sans jamais pouvoir répondre correctement aux cas d'espèce. Cet état d'esprit ignore, en effet, la qualification juridique des faits.

Espérons que l'évolution du droit permettra de satisfaire trois voeux : distinguer la création (ou l'invention) de la communication et du financement, imposer la publicité générale des créations pour assurer l'opposabilité et nourrir le dialogue contractuel (la jurisprudence informatique est un excellent exemple de cet échange imposé aux parties). Affirmer que l'émergence d'une nouvelle technologie n'est "nécessairement pas protégée par une réglementation juridique existante" relève du défaitisme. L'interactivité médiate ou immédiate entre individus ou entreprises marque notre époque. Le paradoxe est de l'oublier dans leurs relations juridiques.