par Pierre LECLERCQ
Conseiller à la Cour de cassation
| Lors de la
fondation de la revue "Expertises", l'économie
de l'immatériel n'était encore qu'en phase
d'émergence. Les initiateurs de la revue, et leurs
compagnons de route, savaient qu'il s'agissait d'une
nouvelle révolution industrielle et qu'elle impliquait
un aussi formidable défi pour la réflexion juridique et
la formation de la règle de droit que l'avait été
celle du XIXème siècle. Certains d'entre eux s'inquiétaient des risques d'inadaptation inéluctable du droit, dont les rythmes d'évolutions sont, nécessairement, beaucoup plus lents que ceux de l'économie, et plus encore, que ceux de l'apparition des nouvelles technologies. Parfois, ils insistaient sur les risques particuliers de rigidités du droit français, eu égard à sa dépendance des structures administratives pour sa définition et le contrôle de son exécution, eu égard au dogmatisme conceptualiste du droit privé, ainsi qu'à certains "archaïsmes" de ses règles essentielles, telles celles valorisant, plus que nulle part ailleurs, la fonction de l'écrit, eu égard même à l'importance de l"'aléa judiciaire", les juges semblant a priori moins pragmatiques que leurs collègues étrangers. La menace de "vides juridiques" était même invoquée. Au contraire, des réformistes optimistes rappelaient qu'après la venue de la machine à vapeur, le droit avait su évoluer avec ampleur et progressivité (nostalgie des grands arrêts de jurisprudence) sans rompre avec les principes antérieurement reconnus ; ils affirmaient, en conséquence, la probabilité de nouvelles adaptations à rythme soutenu, mais sans rupture ; et ils plaidaient pour la "modération législative", l'effort de conceptualisation, l'opportunité de travaux d"'observatoires", voire la création de hautes autorités intervenant par divers modes de régulation après évaluations, négociations, adaptations à des cas particuliers, révisions permanentes (telle la Cnil...), la confiance dans la jurisprudence si elle est préparée par des débats approfondis et égalitaires, euxmêmes nourris d'une large diffusion de l'information (ce à quoi ont largement contribué les revues "Expertises", et "Droit de l'informatique et des télécoms"). Où en sommesnous, et comment allonsnous poursuivre ? Les plus importantes mutations juridiques des dernières décennies affectent les structures mêmes de l'organisation sociale (modifications profondes des rôles de l'administration ; importance croissante du droit de la concurrence ; remise en cause de tous les monopoles ; ouverture des frontières ; rehaussement du rôle du juge ; décloisonnements, voire fusions, entre les cadres juridiques des divers médias de communication) ; ces réformes ont une portée plus globale que l'informatique et les télécommunications. Assurément, sur le droit applicable spécialement à ces technologies, il n'y a pas eu, pour autant, de réelle "modération législative" : se sont succédé plusieurs lois internes et textes européens sur la communication audiovisuelle, sur les télétransmissions, sur les diffusions par satellites ; des réformes législatives sont intervenues sur "informatique et libertés", sur le droit civil de la preuve, sur les écoutes téléphoniques, sur la répression pénale des fraudes informatiques, sur le droit d'auteur en matière de logiciels ou de bases de données, en matière de cryptologie, sur les cartes de paiement. Et il y a lieu de penser que sur les mêmes sujets, de nouvelles interventions législatives interviendront encore durant les toutes prochaines années. Pourtant, on ne peut considérer qu'il s'est agi de réformes circonstancielles : toutes constituent des étapes marquantes d'une évolution en profondeur, et permettent, à chaque fois, de dégager certains principes fondamentaux. Et plusieurs fois, la loi est, opportunément, restée minimale, pour ne pas faire dépendre la solution juridique d'un état provisoire de la technologie : ainsi, sur la preuve, ou la monnaie électronique, sujets ayant pourtant suscité de nombreuses propositions très techniques. On peut être moins satisfait de nombreux textes réglementaires, souvent trop techniques, trop prudents, voire à contrecourant (par ex. le récent texte sur les banques de données juridiques) ; même décevants et provisoires, certains de ces textes ne traitent pas moins, utilement, de sujets difficiles et essentiels (commercialisation des données publiques, par ex.). N'est-ce pas là le signe d'une difficulté de trouver un équilibre entre les normes techniques, qui ne relèvent pas d'interventions régaliennes, et les véritables normes régulatrices ? La jurisprudence a pu sembler, parfois, trop prudente, ou trop respectueuse de la lettre des textes (l'arrêt "Météorologie" a, ainsi, suscité quelques regrets) ; elle n'a pourtant pas déçu et a su établir, notamment sur les contentieux entre fournisseurs et utilisateurs, sur la preuve, des orientations concrètement adaptées et intégrables dans une conception d'ensemble. Cela résulte de l'assistance donnée aux juges par des conseils spécialisés et experts, restés juristes généralistes, tout en étant excellemment informés des pratiques les plus usuelles, aussi bien que les plus "pointues", dans l'utilisation des outils informatiques. La réémergence du contrat, comme source essentielle du droit des nouvelles technologies, mérite, surtout, d'être remarquée : le juge le respecte, avec rigueur, dès lors qu'il n'y a pas clause abusive ou manque de loyauté ; il manifeste même explicitement son aspiration à ce que certaines évolutions essentielles se développent dans un cadre conventionnel : notamment en matière de définition des procédés de preuve, ou de "banque électronique". Certes, pour des services destinés au grand public, il faudra, sur ces deux sujets, de prochaines interventions législatives ; mais elles seront nécessairement minimales : la preuve dématérialisée ne sera pas assimilée à l'écrit parfait, mais elle constituera une simple exception à l'exigence de l'écrit, sous conditions de sécurité et de contrôle du juge ; les ordres "irrévocables" de virements à effet différé, voire les bordereaux Dailly pourront être dématérialisés ; les contrats seront nécessaires pour les mises en oeuvre et les innovations. A l'avenir, très certainement, ce "conventionnement" du droit se développera encore, y compris dans les relations des citoyens avec l'Etat. De nouveaux défis devront être relevés : internationalisation des échanges de tous ordres (recherche de la loi applicable) ; maintien du rôle de l'Etat dans l'irréductible police protectrice (droit de la consommation ; poursuite des fraudeurs et provocateurs ; cryptologie) ; coopérations internationales, et parallèlement cantonnement de l'application des législations américaines à prétentions abusivement universelles ; répression judiciaire du parasitisme économique, pour protéger des innovations de valeur fugitive (et comme telles ne méritant pas d'être érigées en propriétés intellectuelles) mais dépendantes d'investissements lourds ; encadrement de la création inéluctable d'une véritable monnaie électronique... |
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IDDN.FR.010.0000763.000.R.A.1998.026.40100
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