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à l'indexIX - LES REGIMES SPECIAUX
L'article 9 de la directive concerne les rapports entre le régime du traitement des données à caractère personnel qu'elle instaure et la liberté d'expression : en permettant aux Etats membres de prévoir, pour les traitements à fin de journalisme ou d'expression artistique ou littéraire, des exemptions et dérogations à plusieurs chapitres de la directive, cet article autorise la mise en place d'un régime spécial dans ces domaines. De plus, les articles 25 et 26 de la directive comportent des dispositions propres au transfert de données vers les pays tiers.
1- Journalisme
En ce qui concerne le journalisme, les possibilités d'exemptions ou de dérogations sont très larges : la directive permet qu'elles portent sur l'ensemble des conditions de licéité des traitements, sur les dispositions relatives au transfert de données vers les pays tiers et sur les pouvoirs de l'autorité de contrôle.
Dans ces conditions, il est certainement souhaitable que la loi de transposition reprenne ces possibilités; ces dérogations ne sont limitées que par le droit à la vie privée. Encore faut-il préciser, d'une part le champ de ces dérogations, c'est-à-dire ce que couvre la notion de "journalisme", d'autre part quelles exemptions ou dérogations pourraient être envisagées et ouvertes le cas échéant par un décret.
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A - Notion de "journalisme"
La loi de 1978 n'a pas défini la notion de "journalisme" : son article 33 fait seulement référence aux "informations nominatives traitées par les organismes de la presse écrite ou audiovisuelle dans le cadre des lois qui les régissent".
Les professionnels du secteur de l'information et de la communication souhaitent que la notion de journalisme soit définie assez précisément, mais qu'elle conserve un continu suffisamment large. En l'absence de définition figurant dans un texte ou résultant de la jurisprudence, qui fait seulement référence à une activité intellectuelle et au lien avec l'actualité, il apparaît possible de caractériser la fonction de journaliste par une activité de collecte, de traitement et de diffusion d'informations et nouvelles ; la notion d'information devrait toutefois être "croisée" avec une référence à l'entreprise, qui éviterait une conception excessivement extensive et permettrait de préciser que bénéficient de la ou des dérogations en matière de journalisme les entreprises de presse, les agences de presse, les entreprises de communication audiovisuelle, les personnes physiques ou morales, pour leurs activités professionnelles liées à la diffusion de l'information. En revanche, les traitements des entreprises d'information qui sont communs à toute entreprise commerciale n'auraient pas vocation à bénéficier de la ou des dérogations au titre du journalisme.
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B - Principales exemptions et dérogations à envisager
Aujourd'hui, la loi de 1978 ne prévoit de dérogations au profit de la presse écrite ou audiovisuelle qu'en ce qui concerne les flux transfrontières de données, les traitements des infractions, condamnations et mesures de sûreté, enfin les données sensibles (article 33 de la loi, dérogeant aux articles 24, 30 et 31). Ces dérogations doivent être maintenues, mais des dérogations complémentaires apparaissent souhaitables.
a) D'une part une dérogation expresse à l'obligation de notification (et a fortiori, le cas échéant, à l'examen préalable) des traitements. Il apparaît à cet égard que, dans le secteur de la presse et de l'audiovisuel, seul l'Institut National de l'Audiovisuel a respecté le régime actuel des formalités préalables : en tout état de cause, le régime de déclaration, qui est le régime de droit commun de la directive, fait l'objet dans le secteur, de la plus grande réticence.
Au demeurant, les informations qui devraient être portées à la connaissance de l'autorité de contrôle (nom du responsable, finalité du traitement, catégories de personnes concernées et de destinataires...) paraissent très difficiles à fournir ; la finalité du traitement est inconnue car multiple, sauf à se satisfaire d'un but général d'information ; et les personnes concernées et destinataires très divers.
Le principe de la notification étant prévu au chapitre 2 de la directive, la dérogation dans le domaine du journalisme est possible. Au demeurant, un projet de modification de l'article 33 de la loi de 1978, récemment débattu au sein de la CNIL, quoique non adopté formellement à ce jour, complète les dérogations au régime de droit commun prévues au profit de la presse par cet article, et institue notamment une dérogation aux articles 15 à 17 de la loi relatifs aux formalités préalables ; cette dérogation nouvelle paraît faire l'objet d'une position favorable de la CNIL, qui n'a renoncé à l'adopter qu'en raison des interférences qu'elle présente avec la directive.
b) D'autre part, plusieurs autres dérogations importantes sont demandées :
Il n'y a pas d'obstacle à de telles dérogations ; certaines d'entre elles figurent dans le projet de modification de l'article 33 de la loi de 1978 évoqué plus haut.
2 - Expression artistique ou littéraire
Les possibilités d'exemptions ou de dérogations en ce qui concerne l'expression artistique ou littéraire portent sur les mêmes domaines qu'en ce qui concerne le journalisme ; ces exemptions et dérogations ont pour finalité d'éviter de porter atteinte à la liberté d'expression et de création dans le domaine de l'art et de la littérature. Dans ces conditions, il s'agit nécessairement d'exemptions très larges, aussi étendues que celles évoquées ci-dessus pour le journalisme : les traitements de données à caractère personnel qui contribuent directement à l'élaboration d'une oeuvre de création ne devraient pas être soumis aux règles issues de la directive.
3 - Transfert de données vers les pays tiers
Les articles 25 et 26 de la directive traitent respectivement des principes et des dérogations en ce qui concerne le transfert de données à caractère personnel vers les pays tiers.
Principe : le transfert vers un pays tiers de données à caractère personnel, faisant l'objet d'un traitement, n'est possible que si le pays tiers assure un niveau de protection adéquat. Le caractère adéquat du niveau de protection s'apprécie notamment en fonction de la nature des données, de la finalité et de la durée du traitement et des règles de droit, des règles professionnelles et des mesures de sécurité en vigueur dans le pays tiers en cause.
Dérogations : d'une part, les Etats membres peuvent prévoir que le transfert vers un pays tiers n'assurant pas un niveau de protection adéquat est possible dans un certain nombre d'hypothèses (transfert nécessaire à la conclusion ou à l'exécution d'un contrat, à la sauvegarde d'un intérêt public important, à la constatation, l'exercice ou la défense d'un droit en justice, ou à la sauvegarde d'un intérêt vital de la personne concernée) ; d'autre part, un Etat membre peut également autoriser un transfert ou un ensemble de transferts vers un pays de même type lorsque le responsable du traitement offre des garanties suffisantes au respect de la protection de la vie privée et des libertés et droits fondamentaux des personnes.
La loi de 1978 se borne à prévoir, à son article 24, que la transmission de données, entre la France et l'étranger, d'informations nominatives faisant l'objet de traitements automatisés peut être soumise à autorisation préalable ou réglementée par décret en Conseil d'Etat.
Enfin, l'article 12 de la convention du 28 janvier 1981 du Conseil de l'Europe pour la protection des personnes à l'égard du traitement automatisé des données à caractère personnel, s'il exclut en principe l'interdiction ou l'autorisation spéciale des flux transfrontières de données, rend possible de telles mesures dès lors que la réglementation du pays destinataire n'apporte pas une protection équivalente.
Le ministère de l'économie et des finances, à titre principal, souhaite que les possibilités de dérogation soient reprises en droit français. Ces dérogations sont indispensables aux organismes qui gèrent des moyens de paiement : elles seraient justifiées par l'exécution d'un contrat ; d'autres dérogations pourraient être fondées sur la sauvegarde d'un intérêt public important : elles devraient couvrir notamment, et explicitement, les transferts opérés en vertu d'une convention fiscale ou douanière bilatérale et les échanges internationaux de données fiscales ou douanières.
Il est donc nécessaire que la loi de transposition précise le principe et les motifs généraux de dérogation au principe d'interdiction des transferts de données vers des pays n'ayant pas une mission de protection adéquat.
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