REGIMES D'EXAMEN PREALABLE

(chapitres IV, v et VI du rapport)

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Législation en vigueur (art. 15, 18 et 31 de la loi du 6-01-1978)

- Droit commun: autorisation des traitements automatisés à finalité publique par acte réglementaire après avis motivé de la C.N.I.L. (si avis favorable, simple arrêté, si avis défavorable, nécessité d'un décret pris sur avis conforme du Conseil d'Etat);

- Régimes spécifiques:

• autorisation par décret en Conseil d'Etat après avis simple de la C.N.I.L. pour toute utilisation du numéro d'inscription au Répertoire national d'identification des personnes physiques (I.I.R.), ou pour une consultation de ce répertoire;
• autorisation par décret en Conseil d'Etat après avis conforme de la CNIL pour traitements publics ou privés dérogeant à l'interdiction de mettre en mémoire des données sensibles.

-Les traitements opérant des interconnexions de fichiers et les traitements de souveraineté ne connaissent en revanche pas de régime spécifique au plan procédural et sont, par conséquence, soumis aux hypothèses qui précèdent.

Dispositions de la directive (art. 20) :

Ne doivent être soumis à une procédure d'examen préalable que le petit nombre de traitements, précisés comme tels par les Etats, qui sont "susceptibles de présenter des risques particuliers au regard des droits et libertés des personnes".

Options concernant la réalisation de l'examen préalable:

1. - examen par l'autorité de contrôle débouchant sur une décision de celle-ci,
2. - examen par l'autorité de contrôle débouchant sur un avis de celle-ci,
3. - examen par un détaché à la protection des données, en liaison avec l'autorité de contrôle,
4. - habilitation de la loi de transposition fondant la possibilité d'une mise en oeuvre réglementaire directe du traitement.

Il n'est imposé aux Etats aucune exigence particulière quant aux conditions dans lesquelles un numéro national d'identification ou tout autre identifiant de portée générale peut faire l'objet d'un traitement.

La directive exclut expressément de son champ d'application les traitements relatifs au activités couvertes par les titres V et Vll du Traité sur l'Union, parmi lesquels figurent les traitements ayant pour objet la sécurité publique, la défense, la sûreté de l'Etat ainsi que les activités de l'Etat relatives à des domaines du droit pénal.

Propositions de la C.N.I.L.

- Laisser à la future autorité de contrôle, moyennant une définition très ouverte des catégories de traitements génératrices de risques, le soin de déterminer ceux des traitements qui, une fois notifiés, devraient faire l'objet d'un examen préalable;

- Etendre le champ d'application de l'examen préalable (la C.'.I.L. propose de soumettre à cette procédure onze catégories de traitements),

- Conférer a l'autorité de contrôle un pouvoir décisionnel dans toutes les hypothèses d'examen préalable

Propositions du rapport Gaeremynck-Méda :

Droit commun: mise en oeuvre du traitement à la suite d'une décision de l'autorité de contrôle, soumise par la voie du recours au juge de l'excès de pouvoir.

La loi de transposition doit délimiter avec précision les catégories de traitements soumises à une telle procédure, qui seraient essentiellement :

• les fichiers dérogeant pour un motif d'intérêt public important à l'interdiction de traitement des données sensibles;
• les traitements ayant pour objet d'exclure les personnes du bénéfice d'un droit, d'une prestation ou d'un contrat (exemple donné au consid. n° 53 de la directive);

Régimes particuliers

- Interconnexions et utilisation du N.I.R. à des fins de politique publique:

Conformément à l'option n° 4 ci-dessus permettant un examen sur habilitation du législateur sans intervention de l'autorité de contrôle, un dispositif consistant en décret en Conseil d'Etat et arrêtés d'autorisation au cas par cas définirait précisément, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, les modalités et les finalités du rapprochement envisagé, la nature des données, I'identité des destinataires.

- Traitements de souveraineté:

Compte tenu des inconvénients qu'il y aurait à déposséder la puissance publique de son pouvoir de décision dans une telle matière, les auteurs du rapport ont envisagé en ce qui la concerne, soit un régime d'habilitation législative très encadré, analogue à celui proposé pour les interconnexions à finalité publique, soit un régime inspiré de celui de la loi de 78, dans lequel la décision appartiendrait au Gouvernement après avis de l'autorité de contrôle et où seraient, le cas échéant, supprimées les exigences d'avis conforme de la C.-.I.L. ou du Conseil d'Etat prévues par le régime actuel.

C'est en définitive cette dernière solution qui semble avoir la préférence de MM. Gaeremynck et Méda, en raison de la difficulté, selon eux essentiellement politique, qu'il y aurait à passer d'un régime dans lequel la C.N.I.L. a une compétence concurrente à celle de l'administration à un système dans lequel l'autorité de contrôle n'aurait plus à intervenir en amont de l'autorisation des traitements.

Commentaire:

Les solutions préconisées par le rapport Gaeremynck-Méda présentent sur plusieurs points d'indéniables avantages par rapport à un système qui aboutirait a reconduire pour l'essentiel la procédure actuelle de décision administrative après avis de la C.N.I.L.:

1 °) en ce qu'elles proposent de conférer à l'autorité de contrôle un pouvoir décisionnel plutôt qu'un pouvoir d'avis dans des matières ne comportant point d'enjeu déterminant de politique publique. Une telle option permet en effet :

• un partage de responsabilités plus clair entre l'autorité de contrôle et l'administration que celui permis par l'actuel régime de codécision;
• un recours extérieur de nature juridictionnelle à l'encontre des décisions de l'autorité de contrôle, la perspective de l'exercice d'une telle voie de droit étant de nature à contraindre la C.N.I.L. à modifier les stratégies maximalistes qu'elle développe aujourd'hui dans ses avis:
• un gain de rapidité par rapport à l'actuelle procédure de consultation de la C..I.L. dans le cadre de laquelle celle-ci diffère parfois très durablement la délivrance de ses avis en sollicitant des compléments de dossiers.

2°) en ce qu'elles suggèrent l'instauration d'une procédure d'examen sans intervention de l'autorité de contrôle, s'agissant des projets d'interconnexion de fichiers ou d'utilisation du N.I.R. pour des motifs d'intérêt public. Cette solution répond en effet au souci du Gouvernement d'optimiser la lutte contre les fraudes par la mise en place rapide de dispositifs de croisements de fichiers, bénéficiant de l'opérateur irremplaçable que constitue le N.I.R.

Le rapport remis au garde des sceaux laisse cependant entier le problème posé par les fichiers de souveraineté.

Soit le Gouvernement suit les suggestions du rapport.

Celles-ci présentent l'avantage de ne pas bouleverser politiquement le régime actuellement applicable à de tels fichiers.

Mais cette solution a pour inconvénients, d'une part, d'affaiblir la cohérence et la lisibilité du projet de loi, de par une multiplication des procédures différentes de contrôle préalable, et, d'autre part, de reconduire presque à l'identique le régime actuel de codécision dans un des secteurs où il a généré le plus d'inerties et de lenteurs (fichiers de police judiciaire).

Soit le Gouvernement tente d'appliquer en matière de fichiers de souveraineté des solutions identiques à celles proposées par le rapport en matière d'interconnexions publiques (acte réglementaire habilité par le législateur, sans intervention préalable de l'autorité de contrôle).

Il peut exister alors un inconvénient politique, consistant dans le retrait à la C.N.I.L. d'une compétence qui la conduit à se prononcer sur des traitements constituant également, pour une large part d'entre eux, des traitements de données sensibles.

Les inconvénients de cette seconde solution peuvent être également d'ordre constitutionnel, sauf à répondre sur ce point en organisant un ensemble de garanties propres à suppléer l'absence d'intervention de la future autorité de contrôle et telles notamment que:

• encadrement législatif et réglementaire des actes décidant des traitements:
• soumission de ces mesures, en tout état de cause, au contrôle du juge administratif, et à celui du Conseil d'Etat lorsque le traitement inclut des données sensibles (nécessite dans ce cas d'un décret en Conseil d'Etat);
• reconnaissance à l'autorité de contrôle d'une possibilité procédurale d'attaquer elle-même ces mesures devant le juge administratif;
• maintien et renforcement des pouvoirs de contrôle a posteriori de l'autorité de contrôle vis-à-vis des traitements d'interconnexion et de souveraineté;
• prévision d'un dispositif d'affichage des possibilités de saisine du juge civil par les personnes s'estimant victimes d'une atteinte à leurs droits:
• rapport périodique du Gouvernement au Parlement sur la mise en oeuvre des fichiers propres aux matières de souveraineté

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